Tribune – Le passe sanitaire est-il conforme au droit de l’Union européenne ?

Antoine Bailleux, professeur de droit européen à l’Université Saint-Louis – Bruxelles // Didier Blanc, professeur de droit public à l’Université Toulouse 1 – Capitole // Emmanuelle Bribosia, professeur de droit européen à l’Université libre de Bruxelles // Anastasia Iliopoulou-Penot, professeur de droit public à l’Université Panthéon-Assas // Arnaud Van Waeyenberge, professeur de droit européen à HEC Paris // Lamprini Xenou, maître de conférences en droit public à l’Université Paris-Est Creteil, le 25 juillet 2021

La conformité du passe sanitaire français au droit de l’Union européenne n’a rien d’évident. La portée très large de ce passe cause en effet d’importantes entraves au droit à la libre circulation des citoyens des autres États membres.

La première concerne l’exercice même de la liberté de se rendre en France et d’y séjourner, par exemple pour ses vacances. En exigeant la présentation du pass sanitaire pour accéder au territoire, la loi française restreint sans aucun doute cette liberté. Si elle est la plus évidente, cette restriction n’est toutefois pas la plus problématique. Tant le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne que la directive 2004/38 qui réglemente l’exercice du droits des citoyens européens de circuler reconnaissent la possibilité aux États membres de limiter l’accès à leur territoire pour des raisons de santé publique. En l’occurrence, l’objectif consistant à limiter la reprise de la pandémie, conjugué à l’importante marge d’appréciation dont jouissent les États membres sur les questions sanitaires, est sans doute de nature à justifier une telle entrave.

La seconde restriction concerne l’accès aux lieux de détente et de loisirs. Celle-ci emporte une entrave au droit des touristes étrangers à la libre prestation des services. Ils ne peuvent en effet plus accéder librement aux services fournis dans un restaurant, un parc zoologique ou une salle de cinéma.

Du point de vue du droit de l’Union européenne, cette entrave est plus grave que la première parce qu’elle s’accompagne d’une double différence de traitement. D’une part, les résidents étrangers non totalement vaccinés devront dès à présent, et contrairement aux ressortissants français, payer les tests leur permettant d’établir leur non-contamination. D’autre part, un test positif entraînera une obligation d’isolement de dix jours sur le lieu de résidence déclaré lors du test. Si elle s’applique aux « locaux » comme aux touristes, cette obligation pèse de facto plus lourdement sur les seconds, qui auront potentiellement bien du mal à demeurer dix jours sur leur lieu de villégiature, pour des raisons de coût, mais aussi de disponibilité de l’hébergement loué.

De telles différences de traitement sont-elles conformes au droit de l’Union ? Il est permis d’en douter.

S’agissant de la première, la directive 2004/38 impose l’égalité de traitement entre nationaux et citoyens européens résidant légalement sur le territoire. Cette égalité s’impose « dans le domaine d’application du traité », ce qui, à lire la jurisprudence de la Cour de justice, semble couvrir toute situation qui, comme en l’espèce, entraîne une restriction à une liberté de circulation. Selon la directive, cette égalité souffre une seule exception : un État membre n’est pas tenu d’accorder aux citoyens des autres États membres de droit à une prestation d’assistance sociale pendant les trois premiers mois de leur séjour. Il est toutefois douteux que la gratuité des tests PCR et antigéniques bénéficie de cette exception. Elle ne constitue pas une prestation d’assistance sociale au sens que la Cour de justice a donné à ce terme, à savoir des régimes d’aides institués par des autorités publiques auxquels a recours un individu qui ne dispose pas de ressources suffisantes pour faire face à ses besoins élémentaires.

Un test positif entraînera une obligation d’isolement de dix jours sur le lieu de résidence déclaré lors du test : « Une restriction à ce point sérieuse ne pourra être acceptée qu’au terme d’une examen serré du bien-fondé de la mesure »

S’agissant de la seconde distinction de traitement, elle n’est pas le résultat d’une différence de régime formelle entre nationaux et ressortissants étrangers. Elle échappe donc sans doute à l’interdiction de la directive. Mais son impact discriminatoire a pour effet d’aggraver la restriction à la libre prestation des services mentionnée plus haut. Une restriction à ce point sérieuse ne pourra être acceptée qu’au terme d’une examen serré du bien-fondé de la mesure. Or, ce bien-fondé est questionnable, pour au moins trois raisons.

Premièrement, et indépendamment de son effet sur la libre circulation des citoyens européens, le passe sanitaire entraîne de sérieuses restrictions aux droits fondamentaux de tous les citoyens. On songe ici non seulement au droit à la vie privée et familiale – qui implique le droit à une vie sociale – mais aussi à l’interdiction des discriminations sur la base de la fortune (pour les personnes qui ne peuvent se permettre de payer des tests de façon régulière) et du handicap ou de l’état de santé (s’agissant de personnes qui ne peuvent pas être vaccinées). La question des droits des enfants (pour lesquels le bénéfice de la vaccination est le moins évident tandis que les barrières à la vie sociale sont les plus néfastes) mérite elle aussi d’être posée.

« La vaccination obligatoire représente sans doute – et paradoxalement – une mesure moins attentatoire tant aux libertés de circulation qu’aux droits fondamentaux que le passe sanitaire »

Deuxièmement, des restrictions aux droits fondamentaux doivent être prévues par une loi suffisamment accessible et prévisible. Or, les innombrables zones de flou entourant l’application du passe sanitaire et son entrée en vigueur quasi immédiate (privant le public non vacciné de la possibilité de se faire vacciner suffisamment vite pour échapper aux tests) laissent penser que ces qualités font, en l’occurrence, défaut.

Troisièmement, il n’est pas certain que cette mesure puisse être raisonnablement justifiée par un objectif de santé publique. D’une part, elle risque de ne pas être efficace. L’obligation d’isolement aura probablement pour effet de dissuader certains citoyens – et en particulier les ressortissants étrangers – de se faire tester, accentuant ainsi le risque d’une propagation souterraine du virus. D’autre part, l’interdiction de fréquenter des lieux en plein air tels que des terrasses, même muni d’un masque, alors que des personnes vaccinées – dont il est établi qu’elles peuvent transmettre le virus – peuvent y accéder sans masque paraît difficilement justifiable au regard de l’objectif poursuivi.

On rétorquera peut-être que le but premier de la mesure est d’inciter à la vaccination, laquelle contribue à la protection de la santé publique. Si tel est le cas, alors la vaccination obligatoire représente sans doute – et paradoxalement – une mesure moins attentatoire tant aux libertés de circulation qu’aux droits fondamentaux que le passe sanitaire. En logeant tout le monde à la même enseigne, une telle obligation supprimerait les discriminations et les incertitudes. En outre, elle prévoirait une période raisonnable pour s’acquitter d’une telle obligation, ainsi que des exceptions pour raison de santé. Enfin, et surtout, elle obligerait l’État français à appeler un chat un chat et à prendre ses responsabilités – sur un plan politique comme judiciaire –, en acceptant de couvrir les risques liés aux éventuelles incertitudes scientifiques entourant une telle vaccination plutôt que de le faire peser sur le consentement de moins en moins libre et rarement éclairé de ses administrés et des touristes étrangers.

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Belgique : Le vaccin obligatoire pour le personnel soignant et des maisons de repos ? Seulement si c’est prévu par une loi

Par Marie-Sophie de Clippele, professeure invitée à Université Saint-Louis, Bruxelles, le 20 juillet 2021

Plusieurs politiciens, ainsi que certains représentants dans le secteur hospitalier, ou encore le Commissaire du gouvernement en charge de la crise du Covid, songent à rendre le vaccin obligatoire pour le personnel soignant et des maisons de repos. On comprend la crainte d’une recrudescence du Covid-19 et du risque que cela présenterait pour les patients et les résidents, même si la majorité d’entre eux est vaccinée. Toutefois, l’obligation vaccinale reste l’exception : aucun vaccin ne peut être imposé, sauf par la loi, et à certaines conditions.

Seule la loi peut imposer une vaccination…

Dès le lendemain de la Seconde Guerre mondiale, la Belgique adopte une loi sanitaire du 1^er septembre 1945 qui admet que le Gouvernement puisse imposer des mesures sanitaires en cas de maladies transmissibles présentant un danger général, notamment par l’obligation vaccinale. Le cas le plus connu de vaccin obligatoire est celui du vaccin antipoliomyélitique (la polio), imposé aux enfants entre 2 et 18 mois en vertu de l’arrêté royal du 26 octobre 1966. Par ailleurs, le Code du bien-être au travail de 2017 admet trois cas de vaccinations obligatoires dans le cadre des relations travail si les travailleurs sont exposés à différents risques de contamination (tétanos, tuberculose, hépatite B). Enfin, l’arrêté royal du 29 octobre 1964 relatif à la police sanitaire du trafic international – qui rend obligatoire le Règlement sanitaire international de l’OMS de 1951 – permet également d’imposer aux voyageurs entrant en Belgique d’exiger la preuve de leur vaccination contre certaines maladies. Cet arrêté royal a été l’une des bases utilisées par le Gouvernement belge lors de la gestion de la pandémie liée au COVID-19.

…mais sous certaines conditions…

Dans chacune de ces réglementations, l’impératif de santé publique prend le dessus sur des considérations liées au droit au respect de la vie privée, protégé par l’article 22 de la Constitution et l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. Très récemment, la Cour européenne des droits de l’homme a examiné cette mise en balance entre le droit au respect de la vie privée et la nécessité de protéger la santé publique dans l’arrêt Vavřička et autres c. République tchèque du 8 avril 2021. La Cour souligne que »la vaccination obligatoire, en tant qu’intervention médicale non volontaire, constitue une ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée » (paragraphe 263). Cette ingérence doit donc être

1/ prévue par la loi, (comme la loi belge du 1^er septembre 1945 ou comme les arrêtés royaux de 1964 et 1966),

2/ légitime (poursuivre l’objectif légitime de protection de la santé publique),

3/ et proportionnée, c’est-à-dire nécessaire dans une société démocratique.

Dans le cas tchèque, la Cour conclut que le vaccin pouvait être rendu obligatoire, dans la mesure où cette obligation, une ingérence dans la vie privée, a pu être considérée nécessaire dans une société démocratique. Mais qu’en est-il de la proposition de politiciens belges pour le vaccin COVID-19 à l’égard du personnel soignant et de maisons de repos ?

Comme le précise le Comité de bioéthique dans son avis du 14 décembre 2015 relatif aux aspects éthiques de l’obligation de vacciner, l’obligation de vacciner doit rester l’exception et se limiter à des cas de maladies contagieuses pour lesquelles il n’existe pas de traitement curatif. Selon le Comité, une telle obligation ne devrait être prévue que par une loi (comme celle du 1^er septembre 1945), et sa nécessité doit être revue périodiquement. Enfin, le Comité préconise que le législateur « devrait mieux régler l’indemnisation d’effets secondaires préjudiciables » : si le citoyen solidaire se plie à l’obligation de se vacciner, cette solidarité collective qui lui est imposée implique également que l’État doit intervenir si ce citoyen subit des effets secondaires néfastes, et que l’État indemnise son dommage.

… qui dans le cas présent sont réunies

En d’autres mots, si l’appel lancé par plusieurs politiciens est entendu, il devrait se traduire par l’adoption d’une loi imposant le vaccin au personnel soignant et des maisons de repos. Il pourrait être admis, si on reprend l’arrêt tchèque de la Cour européenne des droits de l’homme, qu’on passe par arrêté royal (le pouvoir exécutif fédéral), pris en vertu de la loi du 1^er septembre 1945. Le passage par un arrêté royal pourrait davantage susciter des discussions car l’article 22 de la Constitution exige plutôt l’adoption d’une loi formelle devant le Parlement, là où l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme admet aussi d’autres formes légales, comme un arrêté royal. La loi ou l’arrêté royal devrait également veiller à motiver dans quelle mesure cette obligation est nécessaire pour assurer l’impératif de protection de la santé publique.

Enfin, détail important, la compétence pour l’adoption d’une telle loi ou arrêté revient au pouvoir fédéral, comme le rappelle la section de législation du Conseil d’État du 16 juin 2021. Le Conseil supérieur du travail n’aurait d’ailleurs aucune compétence en la matière, malgré ce que semble suggérer le ministre bruxellois de la Santé, Alain Maron.

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Viktor Orban organisera un référendum pour plébisciter sa loi anti-LGBTI : pourquoi cela ne changera rien par rapport au droit européen

par Miriana Exposito, rédactrice // Tania Racho, docteure en droit européen de l’Université Panthéon-Assas, Paris II, le 26 juillet 2021

Le Premier ministre hongrois l’a annoncé : il soumettra à référendum la loi anti-LGBTI qui agite l’Union européenne. Cette loi adoptée le 15 juin 2021, sous couvert de protection de l’enfance, interdit toute présence de l’homosexualité et du changement de sexe dans les publications accessibles aux mineurs. Elle a pour conséquence de discriminer et stigmatiser la communauté LGBTI. En réaction, la Commission européenne a introduit le 15 juillet 2021 des procédures d’infraction à l’encontre de la Hongrie. Si Viktor Orban ignore les mises en demeure de la Commission, cette procédure pourra conduire jusqu’à la saisine de la Cour de justice de l’Union européenne et à l’application de sanctions financières.

Pour autant, la Hongrie ne semble pas d’humeur à coopérer, bien au contraire : Viktor Orban, en organisant un référendum, cherche l’approbation de son peuple contre l’Union européenne. Il a d’ailleurs demandé aux hongrois de répondre massivement “non” aux 5 questions qui leur seront posées. Le but ? Renforcer la légitimité démocratique de cette loi, face aux critiques de l’Union et de certains de ses membres.

Le référendum peut-il faire plier l’Union européenne ?

Pas en droit, en raison du principe de primauté du droit européen sur les droits nationaux, principe affirmé depuis le début de la construction européenne. Ce principe fondamental implique la supériorité des traités de l’Union européenne sur les lois nationales. Donc, si un État adopte une loi qui contredit le droit de l’Union, c’est la loi qui sera écartée, pas le droit de l’Union. Le fait que la loi ait été approuvée par le peuple ne fait en aucun cas obstacle au principe de primauté. Peu importe donc le résultat de ce référendum : juridiquement, il ne pourra couvrir une violation du droit de l’Union par la Hongrie.

Autrement dit, le référendum organisé par Viktor Orban est moins un instrument juridique – d’ailleurs inefficace – qu’un instrument politique pour faire passer ses messages à Bruxelles. Depuis son arrivée au pouvoir, le premier ministre hongrois a organisé pas moins de 9 consultations nationales. Pour Viktor Orban, l’important est que son peuple l’approuve, contre l’Union..

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Concerts, vacances en Grèce : les passeports sanitaires sont-ils un danger pour nos données personnelles ?

Sébastien Chaudat, doctorant en droit privé, laboratoire DANTE, Université Paris-Saclay, le 19 mai 2021

Le 11 mai, l’Assemblée nationale a adopté en première lecture la possibilité de lancer un passe sanitaire dès le 9 juin. Le 25 mars, le Parlement européen s’était déjà prononcé en faveur d’un tel certificat à l’échelle européenne. Des voix se sont alors élevées pour dénoncer un fichage de la population, quand la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) a mis en garde contre le risque de pérennisation d’un tel système. Qu’en est-il vraiment de la protection de nos données personnelles ?

La collecte des données personnelles pour le suivi et l’évolution de la crise sanitaire est encadrée par un ensemble de garde-fous. La mobilisation des institutions européennes, du législateur français, ou encore des autorités de protection de données comme la CNIL sont censées assurer la sécurité et le respect de la vie privée des personnes. À ce jour en tout cas, elles semblent être parvenues à éviter un fichage actuel ou futur par l’utilisation publique ou privée des données personnelles relatives à la gestion de la crise sanitaire.

Une collecte de données limitée, pour des usages limités

La promulgation de l’état d’urgence en 2020 a engendré la création de systèmes d’information pour la surveillance de l’évolution de l’épidémie. D’abord, le Système d’information de DEPistage (« SI-DEP ») permet l’enregistrement des tests Covid-19, afin d’assurer la prise en charge des cas positifs. Puis le système « Contact-COVID » assure la prévention et l’accompagnement des cas-contacts. Ces dispositifs ont été complétés en décembre 2020 par la création du système « Vaccin Covid ». Ces systèmes d’information seront primordiaux pour le fonctionnement du passe sanitaire voulu par le gouvernement français et approuvé en première lecture par l’Assemblée nationale, considéré comme nécessaire par le Conseil scientifique et accepté dans son principe par la CNIL.

Ainsi, les données collectées permettant de prendre contact avec les personnes infectées ou des cas contacts ne sont accessibles que par des professionnels de santé soumis au secret professionnel. Les accès aux données sont également limités pour l’exercice de leurs missions déterminées dans le cadre de la lutte contre la pandémie.

Afin d’éviter toute discrimination pour les personnes ne pouvant ou ne souhaitant se faire vacciner, le passe sanitaire est délivré dans trois situations différentes : en cas de résultat d’un test négatif au Covid-19, d’un justificatif de l’administration d’un vaccin, ou d’un certificat de rétablissement. La communication du résultat du test négatif est effectuée par le biais du système SI-DEP et celle du justificatif de vaccination par « Vaccin Covid ».

Les décrets établissant ces systèmes d’information ont été pris dans le respect du Règlement général relatif à la protection des données (RGPD), une législation européenne très contraignante sur la protection des données. Ces décrets s’attachent à définir les responsables du traitement, les finalités du traitement, la base légale du traitement, les droits des personnes concernées, les informations à transmettre aux personnes, etc. Ces éléments assurent que seules les données nécessaires font l’objet d’un traitement, et que ces données ne peuvent servir à un autre usage que ceux prévus.

Les décrets précisent toutefois qu’il ne sera pas possible pour les personnes de s’opposer à la collecte de leurs données ni de demander leur effacement une fois collectées. Dans le cas contraire, cela remettrait en cause l’existence même du traitement de données, qui ne pourrait être déployé conformément aux objectifs de gestion et de sortie de la crise sanitaire.

Toutefois, il sera possible de s’opposer à la transmission des données à la Plateforme des données de santé (le Health Data Hub). Cette plateforme lancée fin 2019 permet de faciliter le partage de données de santé à des fins de recherches médicales. Cette opposition est bienvenue en raison des problématiques soulevées lors du lancement de cette plateforme, tant au regard des déboires sur son hébergement par Microsoft que de l’opacité de son fonctionnement.

La question des risques de fraude ou des fuites de données

Sur la forme, le passe national ou le certificat vert numérique européen ont recours au système de “QR Code”. L’Agence nationale des titres sécurisés (délivrant notamment la carte nationale d’identité, le passeport, les certificats d’immatriculation etc.) met en place une solution permettant de sécuriser ces nouveaux outils. Prenant le nom de « 2D-DOC », cette solution consiste en un code-barre contenant des données. À la différence d’un simple QR Code, le 2D-DOC est un “Code Datamatrix” permettant à l’autorité délivrant le passe d’y apposer sa signature électronique afin de certifier l’authenticité des données. Par exemple, les codes 2D-DOC sont déjà insérés sur certaines factures de fournisseurs d’énergie comme Engie, permettant d’attester la preuve du domicile de la personne. Dans d’autres cas, cela permet d’attester un diplôme sanctionné par l’État, la carte mobilité inclusion, etc.

Au niveau de l’Union européenne, le « certificat vert numérique » fonctionne selon les mêmes principes que le passe français : les fondements du passeport et la délivrance sur papier et numérique sont identiques. La Commission européenne développe un logiciel à l’usage des États membres pour une vérification harmonisée de l’authenticité des certificats. Le développement de ce logiciel s’inscrit dans la démarche du respect de la protection des données personnelles et de la vie privée des personnes. Par ailleurs, le certificat vert numérique n’implique la création d’aucune base de données centralisée au niveau de l’Union européenne. Ainsi, les données personnelles ne figurent que sur le certificat de la personne concernée et sous sa maîtrise exclusive.

Quelles données seront insérées dans ces passeports ?

Le principe de minimisation des données implique que seules les données pertinentes et adéquates aux usages prévus par le passe sanitaire peuvent y figurer.

Ainsi, les données permettant l’identification de la personne (nom et prénom), l’identification de l’émetteur du certificat ou l’identifiant unique du certificat, sont requises pour tous les passeports vaccinaux. Certaines données spéciales seront à préciser en fonction du fondement de délivrance du passeport.

En cas de vaccination notamment, des informations sur le vaccin administré seront insérées dans le passe sanitaire. La France a fait le choix de mentionner le nom du vaccin, du laboratoire, l’état vaccinal ainsi que la date de vaccination. Concernant le certificat délivré à partir d’un test, des informations sur le test effectué seront aussi insérées. Quant au certificat de rétablissement, il requiert la collecte d’informations relatives aux antécédents d’infection par le Covid-19.

Celui qui contrôle le passe ne pourra pas en conserver les données

Ces données figurant au sein du passeport vaccinal ne sont pas pour autant celles mentionnées lors de la présentation du passeport. La lecture des données contenues dans le certificat n’emporte, tant en France qu’au niveau de l’Union européenne, aucune collecte de données de la part des autorités ou des établissements privés. La lecture du QR Code permet seulement de vérifier et de confirmer le statut du titulaire du certificat. La limitation des données lisibles par ces opérateurs de même que l’absence de collecte de ces données font de ces passeports sanitaires une seule mesure permettant d’adapter la circulation des personnes tout en améliorant le contrôle de l’épidémie.

Ainsi, dans l’hypothèse d’un établissement ne pouvant ouvrir au public que sur présentation d’un passeport sanitaire, le scan du code présenté ne permettrait pas à l’établissement de récupérer des données. À cet égard, le Gouvernement s’interroge sur la pertinence d’afficher uniquement le résultat de conformité (par l’apparition d’une couleur verte ou rouge) ainsi que l’identité de la personne. La CNIL encourage l’adoption de cette modalité, en respect du principe de minimisation, impliquant d’afficher seulement les données nécessaires à la validité.

Aucune transmission de données n’est donc opérée à la lecture du code : celui-ci permet uniquement de vérifier que le passe sanitaire n’est pas un faux, ceci pouvant requérir de vérifier l’identité de la personne la présentant. Cette mesure empêchera les établissements de vous adresser des communications notamment commerciales à partir de la connaissance de votre état vaccinal. Les établissements doivent ainsi se garder de collecter et de croiser ces données avec leurs fichiers clients. Cette interdiction avait déjà été rappelée lorsqu’avaient été mis en place les cahiers de rappel dans les restaurants à l’automne 2020.

Une autre mesure devrait renforcer la sécurité des données : chaque établissement qui devra scanner les passeports à l’entrée sera considéré juridiquement comme “responsable du traitement”. Cela signifie qu’il devra former les personnes chargées de vérifier les passeports sanitaires, et sera responsable en cas de violation de la loi ou du RGPD par son établissement.

Et après l’épidémie ?

Le projet de règlement européen relatif au certificat vert numérique prévoit la suspension de l’existence et de la délivrance des différents certificats dès lors que le directeur de l’OMS de la santé déclarera la fin de l’urgence de santé publique internationale. Mais en cas de retour de la crise sanitaire, le certificat vert pourrait être à nouveau exigé.

Les décrets mettant en place les systèmes d’information au niveau national, en dehors du système d’information « Vaccin Covid », sont pris en application de la loi relative à l’état d’urgence sanitaire. La longévité de ces systèmes d’information est alors dépendante de la période d’urgence sanitaire.

Une fois la crise passée, les données collectées seront effacées des systèmes d’informations. Ces modalités doivent être également applicables pour les preuves conservées par les utilisateurs au sein de l’application TousAntiCovid. À ce dernier égard, les données contenues au sein de l’application sont conservées sur le seul téléphone portable de l’utilisateur, sans sauvegarde ni transmission de données à des prestataires tiers. Reste qu’il faudra s’assurer que ce régime d’exception n’ait pas créé une accoutumance telle qu’une pérennisation de ces passeports puisse être envisagée. Comme le rappelle la CNIL dans son avis, le passe sanitaire – et la règle vaut aussi pour le certificat vert européen – est et doit rester temporaire.

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